ต่างชาติถือหุ้นบริษัทไทยได้กี่เปอร์เซ็นต์: นิยามคนต่างด้าว บัญชีท้ายกฎหมาย ทุนขั้นต่ำ และนอมินี

ดาวน์โหลดบทความฉบับ PDF

"คนต่างด้าว" ตามกฎหมายไทยหมายถึงใคร?

คนต่างด้าวตามกฎหมายนี้มีสี่ประเภท ได้แก่ บุคคลธรรมดาที่ไม่มีสัญชาติไทย นิติบุคคลที่ไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย นิติบุคคลที่จดทะเบียนในประเทศไทยแต่มีคนต่างด้าวถือหุ้นหรือลงทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุน และนิติบุคคลไทยที่ถูกถือหุ้นตั้งแต่กึ่งหนึ่งโดยนิติบุคคลประเภทก่อนหน้าอีกชั้นหนึ่ง (มาตรา ๔)

มาตรา ๔ แห่งพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ บัญญัติว่า "คนต่างด้าว" หมายความว่า^[1]

"(๑) บุคคลธรรมดาซึ่งไม่มีสัญชาติไทย (๒) นิติบุคคลซึ่งไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย (๓) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย และมีลักษณะดังต่อไปนี้ (ก) นิติบุคคลซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยบุคคลตาม (๑) หรือ (๒) หรือนิติบุคคลซึ่งมีบุคคลตาม (๑) หรือ (๒) ลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น (ข) ห้างหุ้นส่วนจำกัดหรือห้างหุ้นส่วนสามัญที่จดทะเบียน ซึ่งหุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้จัดการเป็นบุคคลตาม (๑) (๔) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย ซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยบุคคลตาม (๑) (๒) หรือ (๓) หรือนิติบุคคลซึ่งมีบุคคลตาม (๑) (๒) หรือ (๓) ลงทุน มีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น เพื่อประโยชน์แห่งคำนิยามนี้ให้ถือว่าหุ้นของบริษัทจำกัดที่มีใบหุ้นชนิดออกให้แก่ผู้ถือเป็นหุ้นของคนต่างด้าว เว้นแต่จะได้มีกฎกระทรวงกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น"
— พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๔

ความสำคัญของนิยามนี้คือ บริษัทที่จดทะเบียนในประเทศไทยก็อาจถูกนับว่าเป็น "คนต่างด้าว" ได้ ถ้าคนต่างด้าวถือหุ้นรวมกันตั้งแต่กึ่งหนึ่ง (๕๐%) ขึ้นไป ทั้งการถือโดยตรงและการถือผ่านนิติบุคคลไทยที่เป็นคนต่างด้าวตาม (๔) รวมถึงห้างหุ้นส่วนที่หุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้จัดการเป็นคนต่างด้าวตาม (๓) (ข) นี่คือจุดที่โครงสร้างการถือหุ้นมีความสำคัญอย่างมากในการวางแผนการลงทุน

ต่างชาติถือหุ้นบริษัทไทยได้กี่เปอร์เซ็นต์: เส้นกึ่งหนึ่งของทุน การนับหุ้นทางอ้อม และเงินที่ลงจริง

เส้นแบ่งที่กฎหมายใช้คือ "ตั้งแต่กึ่งหนึ่ง" ของทุน ต่างชาติถือหุ้นร้อยละ ๔๙ บริษัทยังไม่เป็นคนต่างด้าว ถือร้อยละ ๕๐ พอดีถือว่าเป็นคนต่างด้าวแล้ว และการนับรวมทั้งหุ้นที่ถือตรง หุ้นที่ถือผ่านนิติบุคคลไทยซึ่งเป็นคนต่างด้าวอีกชั้นหนึ่ง และมูลค่าเงินที่ลงทุนจริง (มาตรา ๔ (๓) (ก) และ (๔))

ถ้อยคำ "ตั้งแต่กึ่งหนึ่ง" รวมจำนวนที่เท่ากับกึ่งหนึ่งพอดีด้วย บริษัทที่ผู้ถือหุ้นไทยกับผู้ถือหุ้นต่างชาติถือฝ่ายละร้อยละ ๕๐ จึงเป็นคนต่างด้าวตามมาตรา ๔ (๓) (ก) แม้ฝ่ายต่างชาติไม่ได้ถือข้างมาก ตัวเลขร้อยละ ๔๙ ที่พบในโครงสร้างร่วมทุนจำนวนมากจึงมาจากตัวบทนี้โดยตรง ไม่ใช่เพดานที่กฎหมายกำหนดไว้เป็นการเฉพาะ คำถามว่าต่างชาติถือหุ้นได้กี่เปอร์เซ็นต์จึงแยกตอบได้สี่กรณี

• ถือรวมกันไม่ถึงกึ่งหนึ่งของทุน และฝ่ายไทยลงทุนด้วยเงินของตนจริง บริษัทไม่เป็นคนต่างด้าว ไม่อยู่ใต้ข้อห้ามตามมาตรา ๘ และไม่ต้องมีทุนขั้นต่ำตามมาตรา ๑๔ แต่ยังต้องตรวจกฎหมายเฉพาะเรื่อง เช่น กฎหมายที่ดิน ซึ่งมีเกณฑ์ของตนเอง
• ถือตั้งแต่กึ่งหนึ่งจนถึงร้อยละ ๑๐๐ และธุรกิจไม่อยู่ในบัญชีใดเลย บริษัทเป็นคนต่างด้าว แต่ประกอบธุรกิจนั้นได้โดยไม่ต้องขอใบอนุญาต เงื่อนไขหลักตามกฎหมายนี้คือทุนขั้นต่ำไม่น้อยกว่าสองล้านบาทตามมาตรา ๑๔ วรรคหนึ่ง
• ถือตั้งแต่กึ่งหนึ่ง และธุรกิจอยู่ในบัญชีสองหรือบัญชีสาม ต้องได้ใบอนุญาตตามมาตรา ๘ (๒) หรือ (๓) หรือหนังสือรับรองตามมาตรา ๑๑ หรือมาตรา ๑๒ ก่อนเริ่มธุรกิจ ใช้ทุนขั้นต่ำไม่น้อยกว่าสามล้านบาทตามมาตรา ๑๔ วรรคสอง และถ้าเป็นบัญชีสอง มาตรา ๑๕ ให้คนไทยหรือนิติบุคคลที่มิใช่คนต่างด้าวถือหุ้นไม่น้อยกว่าร้อยละสี่สิบ ซึ่งผ่อนผันลงได้แต่ไม่น้อยกว่าร้อยละยี่สิบห้า^[3]
• ธุรกิจอยู่ในบัญชีหนึ่ง ไม่มีช่องทางขอใบอนุญาต คงเหลือเพียงข้อยกเว้นตามมาตรา ๑๐ บริษัทที่จะประกอบธุรกิจเหล่านี้จึงต้องไม่เป็นคนต่างด้าวตั้งแต่ต้น โดยฝ่ายไทยถือหุ้นข้างมากด้วยเงินของตนจริง

มาตรา ๔ (๔) ขยายการนับไปถึงชั้นที่สอง บริษัทไทย ข. ที่มีบริษัทไทย ก. ถือหุ้นตั้งแต่กึ่งหนึ่ง เป็นคนต่างด้าวถ้าบริษัท ก. เป็นคนต่างด้าวตาม (๓) อยู่แล้ว เช่น บริษัท ก. มีผู้ถือหุ้นต่างชาติร้อยละ ๖๐ แล้วไปถือหุ้นบริษัท ข. ร้อยละ ๕๑ บริษัท ข. เป็นคนต่างด้าว แม้ทะเบียนผู้ถือหุ้นของบริษัท ข. จะมีแต่ชื่อนิติบุคคลไทย การวางโครงสร้างหลายชั้นจึงต้องคำนวณทุกชั้น ไม่ใช่ดูเฉพาะชั้นที่จดทะเบียนกิจการ

บทนิยามในมาตรา ๔ ยังกำหนดฐานของการคำนวณไว้ด้วย คำว่า "ทุน" หมายความว่า ทุนจดทะเบียนของบริษัทจำกัด หรือทุนชำระแล้วของบริษัทมหาชนจำกัด หรือเงินที่ผู้เป็นหุ้นส่วนหรือสมาชิกนำมาลงหุ้น และวรรคท้ายของนิยามคำว่าคนต่างด้าวให้ถือว่าหุ้นชนิดออกใบหุ้นให้แก่ผู้ถือเป็นหุ้นของคนต่างด้าว สัดส่วนของบริษัทจำกัดจึงคำนวณจากทุนจดทะเบียน ไม่ได้คำนวณจากสิทธิออกเสียงในที่ประชุมผู้ถือหุ้น จุดนี้ต่างจากกฎหมายบางประเทศที่นับเฉพาะหุ้นที่มีสิทธิออกเสียง ดังที่อธิบายในหัวข้อกฎหมายเปรียบเทียบ

ศาลฎีกาไม่หยุดอยู่ที่ตัวเลขในบัญชีรายชื่อผู้ถือหุ้น ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2252/2560 โจทก์เป็นนิติบุคคลที่จดทะเบียนในบริติชเวอร์จินไอส์แลนด์ (British Virgin Islands) ถือหุ้นในบริษัท พ. ไม่ถึงกึ่งหนึ่งตามบัญชีผู้ถือหุ้น แต่เงินทุนที่แท้จริงในบริษัท พ. เป็นของโจทก์เกินกึ่งหนึ่งของเงินลงทุน ศาลวินิจฉัยว่าโจทก์เป็นคนต่างด้าวตามมาตรา ๔ และถือว่าบริษัท พ. กับโจทก์เป็นผู้ประกอบธุรกิจการค้าที่ดิน ซึ่งเป็นธุรกิจในบัญชีหนึ่ง ผลคือโจทก์ไม่เป็นผู้เสียหายโดยนิตินัยในคดีที่ฟ้องกรรมการในข้อหาตาม พ.ร.บ.กำหนดความผิดเกี่ยวกับห้างหุ้นส่วนจดทะเบียน ห้างหุ้นส่วนจำกัด บริษัทจำกัด สมาคม และมูลนิธิ พ.ศ. ๒๔๙๙ และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๓๕๓ เพราะข้อหาเหล่านั้นสืบเนื่องจากการประกอบธุรกิจที่ต้องห้ามของโจทก์เอง หลักที่ได้จากคดีนี้คือ ถ้อยคำ "ลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมด" ในมาตรา ๔ (๓) (ก) เปิดให้ศาลพิจารณาเงินที่ลงจริง การจัดตัวเลขในทะเบียนไม่ทำให้บริษัทพ้นจากการเป็นคนต่างด้าว และผู้ลงทุนต่างชาติที่จัดโครงสร้างเช่นนั้นอาจเสียสิทธิฟ้องร้องผู้บริหารที่ทำให้ตนเสียหายด้วย

บัญชี ๓ ประเภท: ธุรกิจที่คนต่างด้าวห้ามทำ ต้องขออนุญาต หรือทำได้อย่างจำกัด

มาตรา ๘ แบ่งธุรกิจที่ควบคุมเป็นสามบัญชี บัญชีหนึ่งไม่มีช่องทางขอใบอนุญาต บัญชีสองต้องได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรีโดยการอนุมัติของคณะรัฐมนตรี และบัญชีสามต้องได้รับอนุญาตจากอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ ธุรกิจที่ไม่อยู่ในบัญชีใดคนต่างด้าวประกอบได้โดยไม่ต้องขออนุญาต^[2]

กฎหมายแบ่งธุรกิจออกเป็น ๓ บัญชีแนบท้าย ซึ่งแต่ละบัญชีมีระดับความเข้มงวดต่างกัน

ทุนขั้นต่ำสำหรับคนต่างด้าว

คนต่างด้าวต้องใช้ทุนเริ่มต้นไม่น้อยกว่าสองล้านบาทสำหรับธุรกิจที่ไม่ต้องขออนุญาต และไม่น้อยกว่าสามล้านบาทสำหรับธุรกิจตามบัญชีท้ายที่ต้องได้รับอนุญาต (มาตรา ๑๔) กฎกระทรวง พ.ศ. ๒๕๖๒ กำหนดรายละเอียดและระยะเวลานำเงินเข้า

มาตรา ๑๔ แห่ง พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว และกฎกระทรวงกำหนดทุนขั้นต่ำและระยะเวลาในการนำหรือส่งทุนขั้นต่ำเข้ามาในประเทศไทย พ.ศ. ๒๕๖๒ (ซึ่งยกเลิกกฎกระทรวงฉบับ พ.ศ. ๒๕๔๕) กำหนดทุนขั้นต่ำของคนต่างด้าวดังนี้

ช่องทางที่คนต่างด้าวสามารถทำธุรกิจได้โดยไม่ต้องขอใบอนุญาต FBA

คนต่างด้าวที่ได้รับส่งเสริมการลงทุน ได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย หรือได้สิทธิตามสนธิสัญญา ขอหนังสือรับรองจากอธิบดีแทนใบอนุญาตได้ และอธิบดีต้องออกให้ภายในสามสิบวัน (มาตรา ๑๐ มาตรา ๑๑ และมาตรา ๑๒)

นอกจากการขอใบอนุญาตตาม FBA แล้ว ยังมีช่องทางอื่นที่นักลงทุนต่างชาตินิยมใช้ ได้แก่

๑. การรับการส่งเสริมการลงทุน (BOI) — บริษัทที่ได้รับส่งเสริมการลงทุนจากสำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน (BOI) ถ้าธุรกิจที่ได้รับการส่งเสริมเป็นธุรกิจตามบัญชีสองหรือบัญชีสาม ให้แจ้งอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าเพื่อขอหนังสือรับรองตามมาตรา ๑๒ พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว แล้วประกอบธุรกิจนั้นได้ตลอดระยะเวลาที่ได้รับการส่งเสริม (ไม่ใช้กับธุรกิจตามบัญชีหนึ่ง) พร้อมสิทธิประโยชน์ด้านภาษีและที่มิใช่ภาษีตาม พ.ร.บ.ส่งเสริมการลงทุน

๒. การขอหนังสือรับรองตามสนธิสัญญา — สหรัฐอเมริกาและไทยมีสนธิสัญญาทางไมตรีและความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจ (Treaty of Amity) ข้อ IV ให้บริษัทอเมริกันได้รับการปฏิบัติเยี่ยงคนชาติในการประกอบธุรกิจ แต่วรรคสองสงวนสิทธิ์ของแต่ละฝ่ายในกิจการ communications, transport, fiduciary functions, banking involving depository functions, the exploitation of land or other natural resources และ domestic trade in indigenous agricultural products ผู้ได้รับสิทธิต้องแจ้งอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าเพื่อขอหนังสือรับรองตามมาตรา ๑๐ วรรคสองและมาตรา ๑๑ ซึ่งอธิบดีต้องออกให้ภายในสามสิบวัน

๓. การได้รับอนุญาตตามกฎหมายว่าด้วยการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย (IEAT) — คนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาตเป็นหนังสือให้ประกอบอุตสาหกรรมหรือประกอบการค้าเพื่อส่งออกตามกฎหมายว่าด้วยการนิคมอุตสาหกรรมแห่งประเทศไทย แจ้งอธิบดีเพื่อขอหนังสือรับรองตามมาตรา ๑๒ ได้เช่นเดียวกับกรณี BOI

สิทธิประโยชน์ BOI: เหตุผลที่นักลงทุนต่างชาตินิยม

สิทธิประโยชน์ตาม พ.ร.บ.ส่งเสริมการลงทุน พ.ศ. ๒๕๒๐ แบ่งเป็นสิทธิด้านภาษี เช่น ยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคลไม่เกินแปดปี และสิทธิที่มิใช่ภาษี เช่น การถือกรรมสิทธิ์ที่ดินและการนำผู้ชำนาญการต่างชาติเข้ามาทำงาน ส่วนสิทธิถือหุ้นข้างมากในธุรกิจบัญชีสองหรือบัญชีสามมาจากหนังสือรับรองตามมาตรา ๑๒

สำนักงานคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน (BOI) ให้สิทธิประโยชน์แก่บริษัทที่ได้รับการส่งเสริม แบ่งเป็นสองกลุ่มหลัก ได้แก่

สิทธิประโยชน์ด้านภาษี รวมถึง ยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคลโดยทั่วไปไม่เกินแปดปี (มาตรา ๓๑) และไม่เกินสิบสามปีสำหรับกิจการที่ใช้เทคโนโลยีและนวัตกรรมขั้นสูงหรือกิจการวิจัยและพัฒนา (มาตรา ๓๑/๑) ยกเว้นอากรขาเข้าเครื่องจักร (มาตรา ๒๘) และยกเว้นอากรขาเข้าวัตถุดิบเพื่อการผลิตเพื่อส่งออก (มาตรา ๓๖ (๑))

สิทธิประโยชน์ไม่ใช่ภาษี รวมถึง อนุญาตให้ถือกรรมสิทธิ์ในที่ดินเพื่อประกอบกิจการที่ได้รับการส่งเสริมตามจำนวนที่คณะกรรมการเห็นสมควร และต้องจำหน่ายภายในหนึ่งปีเมื่อเลิกหรือโอนกิจการ (มาตรา ๒๗) และอนุญาตให้นำผู้ชำนาญการต่างชาติเข้ามาทำงานพร้อมใบอนุญาตทำงาน (มาตรา ๒๕ และมาตรา ๒๖) ส่วนการที่คนต่างด้าวถือหุ้นข้างมากในธุรกิจตามบัญชีสองหรือบัญชีสามได้ มาจากหนังสือรับรองตามมาตรา ๑๒ พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ไม่ใช่สิทธิประโยชน์ตาม พ.ร.บ.ส่งเสริมการลงทุนโดยตรง

โทษสำหรับการประกอบธุรกิจโดยไม่ได้รับอนุญาต

คนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจตามบัญชีท้ายกฎหมายโดยไม่ได้รับอนุญาตมีโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงหนึ่งล้านบาท และศาลสั่งให้เลิกธุรกิจ พร้อมค่าปรับรายวันวันละหนึ่งหมื่นบาทถึงห้าหมื่นบาทหากไม่ปฏิบัติตาม (มาตรา ๓๗)^[5]

การฝ่าฝืน พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว มีโทษรุนแรง มาตรา ๓๗ กำหนดโทษจำคุกไม่เกิน ๓ ปี หรือปรับตั้งแต่ ๑๐๐,๐๐๐ บาท ถึง ๑,๐๐๐,๐๐๐ บาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และให้ศาลสั่งเลิกการประกอบธุรกิจ เลิกกิจการ หรือเลิกการเป็นผู้ถือหุ้นหรือหุ้นส่วน แล้วแต่กรณี หากไม่ปฏิบัติตามคำสั่งศาล ต้องระวางโทษปรับวันละ ๑๐,๐๐๐–๕๐,๐๐๐ บาทตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืนอยู่

นอมินีตามมาตรา ๓๖: ความผิดทางอาญาและผลทางแพ่งของการถือหุ้นแทนคนต่างด้าว

ผู้ถือหุ้นไทยที่ถือหุ้นแทนคนต่างด้าวเพื่อให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจโดยหลีกเลี่ยงกฎหมายนี้ และคนต่างด้าวที่ยินยอม มีโทษจำคุกไม่เกินสามปีหรือปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงหนึ่งล้านบาท (มาตรา ๓๖) ส่วนในทางแพ่ง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าสัญญาที่ทำเพื่อการนี้เป็นโมฆะ และเงินที่คนต่างด้าวจ่ายไปเรียกคืนไม่ได้ (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5457/2560)

มาตรา ๓๖ บัญญัติว่า^[4]

"ผู้มีสัญชาติไทยหรือนิติบุคคลที่มิใช่คนต่างด้าวตามพระราชบัญญัตินี้ ให้ความช่วยเหลือหรือสนับสนุนหรือร่วมประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว อันเป็นธุรกิจที่กำหนดไว้ในบัญชีท้ายพระราชบัญญัตินี้ โดยคนต่างด้าวนั้นมิได้รับอนุญาตให้ประกอบธุรกิจดังกล่าว หรือร่วมประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวโดยแสดงออกว่าเป็นธุรกิจของตนแต่ผู้เดียวหรือถือหุ้นแทนคนต่างด้าวในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทจำกัด หรือนิติบุคคลใด ๆ เพื่อให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจโดยหลีกเลี่ยงหรือฝ่าฝืนบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัตินี้ รวมทั้งคนต่างด้าวซึ่งยินยอมให้ผู้มีสัญชาติไทยหรือนิติบุคคลที่มิใช่คนต่างด้าวตามพระราชบัญญัตินี้กระทำการดังกล่าว ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงหนึ่งล้านบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และให้ศาลสั่งให้เลิกการให้ความช่วยเหลือหรือสนับสนุน หรือสั่งให้เลิกการร่วมประกอบธุรกิจ หรือสั่งให้เลิกการถือหุ้น หรือการเป็นหุ้นส่วนนั้นเสีย แล้วแต่กรณี หากฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งศาลต้องระวางโทษปรับวันละหนึ่งหมื่นบาทถึงห้าหมื่นบาทตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืนอยู่"
— พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๓๖

ตัวบทแยกการกระทำได้สองกลุ่ม กลุ่มแรกคือการให้ความช่วยเหลือ สนับสนุน หรือร่วมประกอบธุรกิจในบัญชีท้ายกฎหมายที่คนต่างด้าวไม่ได้รับอนุญาต กลุ่มที่สองคือการแสดงออกว่าธุรกิจเป็นของตนแต่ผู้เดียว หรือการถือหุ้นแทน "เพื่อให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจโดยหลีกเลี่ยงหรือฝ่าฝืน" กฎหมายนี้ ถ้อยคำส่วนหลังเป็นเจตนาพิเศษ การมีชื่อคนไทยในทะเบียนผู้ถือหุ้นอย่างเดียวจึงยังไม่เป็นความผิดตามมาตรา ๓๖ ประเด็นที่ต้องพิสูจน์คือผู้ถือหุ้นไทยถือหุ้นแทนจริงหรือไม่ และทำเพื่อให้คนต่างด้าวหลีกเลี่ยงกฎหมายหรือไม่ ข้อเท็จจริงที่เกี่ยวข้องโดยตรงกับเจตนานี้ ได้แก่ ที่มาของเงินค่าหุ้น ผู้รับประโยชน์จากเงินปันผล และผู้มีอำนาจตัดสินใจจริงในบริษัท ซึ่งสอดคล้องกับที่ศาลฎีกาพิจารณาเงินทุนที่แท้จริงในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2252/2560 นอกจากนี้ เมื่อนิติบุคคลเป็นผู้กระทำความผิดตามมาตรา ๓๖ หรือมาตรา ๓๗ กรรมการ หุ้นส่วน หรือผู้มีอำนาจกระทำการแทนนิติบุคคลที่รู้เห็นเป็นใจ หรือมิได้จัดการตามสมควรเพื่อป้องกันความผิด ต้องรับโทษตามมาตรา ๔๑ ด้วย^[6]

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3618/2566 แสดงให้เห็นว่าคดีลักษณะนี้มีทั้งฝ่ายคนต่างด้าวและฝ่ายคนไทยในคดีเดียวกัน ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยที่ 1 ถึงที่ 4 มีความผิดตามมาตรา ๘ (๓) และมาตรา ๓๗ จำเลยที่ 5 และที่ 6 มีความผิดตามมาตรา ๓๖ สั่งให้เลิกประกอบธุรกิจหรือเลิกกิจการ และให้บุคคลผู้มีสัญชาติไทยเลิกการถือหุ้นหรือการเป็นหุ้นส่วนของจำเลยที่ 1 แต่ไม่ได้กำหนดโทษปรับกรณีฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งศาล ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าคำพิพากษาเช่นนั้นเป็น "คำพิพากษาที่ยังไม่ครบถ้วน" ตามมาตรา ๓๗ การที่ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าปรับวันละ 10,000 บาทตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืน จึงเป็นเพียงการทำให้เงื่อนไขการบังคับโทษครบตามกฎหมาย จำเลยที่ 1 ที่ 3 และที่ 4 ต้องชำระค่าปรับนับแต่วันที่ 28 พฤศจิกายน 2561 ซึ่งเป็นวันอ่านคำพิพากษาศาลชั้นต้น จนถึงวันที่ 2 มีนาคม 2563 ซึ่งเป็นวันที่จำเลยที่ 1 จดทะเบียนเลิกบริษัท คำสั่งให้เลิกธุรกิจจึงมีค่าปรับรายวันกำกับเสมอ และภาระที่เกิดขึ้นจริงขึ้นกับระยะเวลาที่ใช้ปรับโครงสร้างหรือเลิกบริษัทหลังมีคำพิพากษา

ผลทางแพ่งหนักไม่น้อยกว่าโทษอาญา ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5457/2560 คนต่างด้าวซื้อกิจการของบริษัทจำเลยที่ 1 ทั้งหมด และให้ผู้มีสัญชาติไทยมีชื่อถือหุ้นแต่เพียงในนาม เงิน 19,500,000 บาทที่จ่ายไปทำเป็นสัญญากู้ยืมเงินโดยมีกรรมการเป็นผู้ค้ำประกัน เมื่อคนต่างด้าวฟ้องเรียกเงินคืนตามสัญญากู้ ศาลฎีกาฟังว่าสัญญากู้ยืมเงินเป็นนิติกรรมอำพรางสัญญาซื้อขายกิจการ และสัญญาซื้อขายกิจการที่ทำขึ้นโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายที่ควบคุมการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๕๐ เงินที่จ่ายไปเป็นการชำระหนี้ที่ฝ่าฝืนข้อห้ามตามกฎหมาย จึงไม่อาจเรียกคืนได้ตามมาตรา ๔๑๑ ผู้ลงทุนต่างชาติที่ใช้ผู้ถือหุ้นแทนจึงเสี่ยงทั้งโทษอาญาและการเสียเงินลงทุนโดยไม่มีสิทธิเรียกคืนผ่านศาล

ผู้เสียหายในความผิดตามกฎหมายนี้คือรัฐ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2300/2557 วินิจฉัยว่า พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ มุ่งคุ้มครองส่วนรวม "รัฐเท่านั้นจึงเป็นผู้เสียหายในความผิดตามบทบัญญัติดังกล่าวนี้ได้" ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๒ (๔) เอกชนที่อ้างว่าคนต่างด้าวประกอบธุรกิจต้องห้ามจึงฟ้องคดีอาญาเองไม่ได้ ในข้อพิพาทระหว่างผู้ร่วมทุน ฝ่ายที่รู้ข้อเท็จจริงเรื่องการถือหุ้นแทนทำได้เพียงแจ้งเจ้าหน้าที่ และตนเองอาจอยู่ในฐานะผู้ร่วมกระทำความผิดตามมาตรา ๓๖ ด้วย

กฎหมายเปรียบเทียบ: ฟิลิปปินส์ อินโดนีเซีย และเวียดนาม

ประเทศเพื่อนบ้านใช้เครื่องมือต่างกันสามแบบ ฟิลิปปินส์จำกัดสัดส่วนทุนไว้ในรัฐธรรมนูญและศาลฎีกานับเฉพาะหุ้นที่มีสิทธิออกเสียงเลือกกรรมการ อินโดนีเซียบัญญัติให้ข้อตกลงถือหุ้นแทนเป็นโมฆะโดยตรง เวียดนามใช้บัญชีธุรกิจที่จำกัดการเข้าถึงตลาดซึ่งรัฐบาลออกเป็นกฎหมายลำดับรอง

ฟิลิปปินส์ รัฐธรรมนูญ ค.ศ. 1987 หมวด XII มาตรา 11 (Article XII, Section 11) ให้สัมปทานกิจการสาธารณูปโภคเฉพาะแก่พลเมืองหรือนิติบุคคลที่ "at least sixty per centum of whose capital is owned by such citizens" (ทุนอย่างน้อยร้อยละหกสิบเป็นของพลเมือง) ปัญหาคือคำว่า capital (ทุน) หมายถึงหุ้นทั้งหมดหรือเฉพาะหุ้นที่มีสิทธิออกเสียง ในคดี Gamboa v. Teves, G.R. No. 176579 (ศาลฎีกาฟิลิปปินส์ องค์คณะเต็ม 28 มิถุนายน 2011, 668 Phil. 1) ซึ่งเกี่ยวกับโครงสร้างผู้ถือหุ้นของบริษัทโทรคมนาคม PLDT ศาลวางหลักว่า "the term 'capital' in Section 11, Article XII of the Constitution refers only to shares of stock entitled to vote in the election of directors" (คำว่าทุนหมายถึงเฉพาะหุ้นที่มีสิทธิออกเสียงเลือกตั้งกรรมการ) เหตุผลคือการควบคุมบริษัทใช้ผ่านสิทธิออกเสียง หุ้นบุริมสิทธิที่ไม่มีสิทธิออกเสียงจึงไม่นับเป็นฐานของสัดส่วนนี้

อินโดนีเซีย กฎหมายว่าด้วยการลงทุน ฉบับที่ 25 ปี 2007 (Undang-Undang Nomor 25 Tahun 2007 tentang Penanaman Modal) มาตรา 33 วรรคหนึ่ง ห้ามผู้ลงทุนในประเทศและผู้ลงทุนต่างชาติที่ลงทุนในรูปบริษัทจำกัดทำข้อตกลงหรือคำแถลงว่าการถือหุ้นในบริษัทนั้นเป็นการถือ "untuk dan atas nama orang lain" (เพื่อและในนามของบุคคลอื่น) และวรรคสองบัญญัติให้ข้อตกลงหรือคำแถลงเช่นนั้น "batal demi hukum" (เป็นโมฆะโดยผลของกฎหมาย) อินโดนีเซียจึงวางผลทางแพ่งของการถือหุ้นแทนไว้ในตัวบทโดยตรง ขณะที่ไทยได้ผลใกล้เคียงกันผ่านประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๕๐ ตามที่ศาลฎีกาใช้ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5457/2560

เวียดนาม กฎหมายการลงทุน ฉบับที่ 61/2020/QH14 มาตรา 9 วางหลักว่าเงื่อนไขการเข้าถึงตลาดของผู้ลงทุนต่างชาติเหมือนกับผู้ลงทุนในประเทศ เว้นแต่ธุรกิจที่อยู่ในบัญชีจำกัดการเข้าถึงตลาด (Negative List for Market Access) ซึ่งรัฐบาลประกาศตามมาตรา 9 วรรคสอง แบ่งเป็นธุรกิจที่ห้ามและธุรกิจที่จำกัด และเงื่อนไขที่ใช้ได้รวมถึงสัดส่วนการถือทุนจดทะเบียนของผู้ลงทุนต่างชาติ โครงสร้างนี้คล้ายบัญชีท้ายกฎหมายของไทย ต่างกันที่เวียดนามให้รัฐบาลออกบัญชีเป็นกฎหมายลำดับรอง ส่วนไทยกำหนดบัญชีหนึ่งถึงบัญชีสามไว้ท้ายพระราชบัญญัติ

เมื่อเทียบสามระบบ กฎหมายไทยมีลักษณะเฉพาะสองข้อ ข้อแรก มาตรา ๔ ใช้ฐานทุนจดทะเบียนและมูลค่าการลงทุน ไม่ใช่สิทธิออกเสียงแบบคดี Gamboa การออกหุ้นบุริมสิทธิที่ทำให้ฝ่ายไทยมีสิทธิออกเสียงน้อยกว่าสัดส่วนทุนจึงไม่เปลี่ยนสถานะคนต่างด้าวของบริษัทตามตัวบท แต่ไม่ได้ทำให้พ้นการพิสูจน์เรื่องถือหุ้นแทนตามมาตรา ๓๖ ข้อสอง ไทยใช้ทั้งโทษอาญาและผลโมฆะทางแพ่งไปพร้อมกัน ผู้ลงทุนต่างชาติที่พิจารณาโครงสร้างร่วมทุนในไทยจึงควรตรวจสัดส่วนทุน ที่มาของเงินค่าหุ้น และสิทธิของหุ้นแต่ละประเภทไปพร้อมกัน

นิติเศรษฐศาสตร์และความรู้ข้ามศาสตร์: ต้นทุนของการจำกัดการถือหุ้นและแรงจูงใจในการใช้นอมินี

บัญชีท้ายกฎหมายทำหน้าที่กันตลาดบางส่วนไว้ให้ผู้ประกอบการไทย แลกกับเงินลงทุนจากต่างประเทศที่อาจไม่เข้ามา งานศึกษาของ OECD ปี 2019 ประเมินว่าการผ่อนคลายข้อจำกัดราวร้อยละ 10 ตามดัชนีของ OECD อาจเพิ่มยอดคงค้างการลงทุนโดยตรงระหว่างประเทศคู่ค้าได้เฉลี่ยร้อยละ 2.1

มาตรา ๘ (๓) ระบุเหตุผลของบัญชีสามไว้ในตัวบทว่าเป็นธุรกิจ "ที่คนไทยยังไม่มีความพร้อมที่จะแข่งขันในการประกอบกิจการกับคนต่างด้าว" ซึ่งตรงกับแนวคิดคุ้มครองอุตสาหกรรมที่ยังไม่เติบโต (infant industry protection) ขณะเดียวกัน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2300/2557 อ่านเหตุผลในการประกาศใช้กฎหมายว่าเพื่อ "ส่งเสริมให้มีการแข่งขันในการประกอบธุรกิจทั้งในและต่างประเทศ" สองถ้อยคำนี้อ่านร่วมกันได้ว่ากฎหมายวางการคุ้มครองไว้เป็นมาตรการระหว่างทาง ไม่ใช่สภาพถาวร ในทางนิติเศรษฐศาสตร์ การคุ้มครองแบบนี้มีเหตุผลเมื่อผู้ประกอบการในประเทศต้องการเวลาสะสมทุนและความรู้ แต่ถ้าไม่ทบทวนว่าธุรกิจใดพร้อมแข่งขันแล้ว ต้นทุนจะตกแก่ผู้บริโภคและผู้ประกอบการรายอื่นที่ใช้บริการเหล่านั้นเป็นปัจจัยการผลิต

ต้นทุนของข้อจำกัดวัดได้จากข้อมูล งานของ Mistura และ Roulet (2019) ในชุดเอกสารวิชาการด้านการลงทุนระหว่างประเทศของ OECD ใช้แบบจำลองแรงโน้มถ่วง (gravity model) กับข้อมูล 60 ประเทศช่วงปี 1997 ถึง 2016 เทียบกับดัชนีข้อจำกัดการลงทุนโดยตรงจากต่างประเทศของ OECD (OECD FDI Regulatory Restrictiveness Index) ผลประเมินคือการปฏิรูปที่ผ่อนคลายข้อจำกัดลงราวร้อยละ 10 ตามดัชนี อาจเพิ่มยอดคงค้างการลงทุนโดยตรงระหว่างประเทศคู่ค้าได้เฉลี่ยร้อยละ 2.1 ผลกระทบสูงกว่าในภาคบริการ และงานนี้วิเคราะห์ข้อจำกัดสัดส่วนทุนต่างชาติกับการคัดกรองการลงทุนเป็นการเฉพาะ ภาคบริการคือส่วนที่บัญชีสามของไทยครอบคลุมมาก ข้อค้นพบนี้จึงเกี่ยวข้องกับการออกแบบบัญชีสามโดยตรง

เมื่อกฎหมายจำกัดสัดส่วนทุน ส่วนต่างระหว่างสิ่งที่ผู้ลงทุนต่างชาติต้องการถือกับสิ่งที่กฎหมายยอมให้ถือ คือแรงจูงใจที่จะใช้ผู้ถือหุ้นแทน การออกแบบการบังคับใช้จึงสำคัญเท่ากับตัวเพดาน กฎหมายไทยใช้เครื่องมือสามชั้น ชั้นแรกคือโทษอาญาและค่าปรับรายวันตามมาตรา ๓๖ และมาตรา ๓๗ ชั้นที่สองคือการนับมูลค่าการลงทุนที่แท้จริงตามมาตรา ๔ (๓) (ก) ซึ่งปิดช่องการจัดตัวเลขในทะเบียน ดังคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2252/2560 ชั้นที่สามคือผลโมฆะและการเรียกเงินคืนไม่ได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๕๐ และมาตรา ๔๑๑ ดังคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5457/2560

ชั้นที่สามมีน้ำหนักเป็นพิเศษ เพราะคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2300/2557 ยืนยันว่ารัฐเท่านั้นเป็นผู้เสียหายในทางอาญา โอกาสที่การถือหุ้นแทนจะถูกตรวจพบจึงขึ้นกับการตรวจสอบของรัฐ ส่วนผลทางแพ่งทำงานทันทีที่เกิดข้อพิพาทระหว่างคู่สัญญา ฝ่ายต่างชาติซึ่งเป็นผู้ลงเงินแบกความเสี่ยงที่จะเสียเงินทั้งจำนวน ต้นทุนที่คาดหมายของการใช้นอมินีจึงไม่ได้มาจากโทษอาญาเพียงอย่างเดียว แต่มาจากการที่สัญญาซึ่งเป็นหลักประกันของผู้ลงทุนไม่มีผลบังคับ การออกแบบเช่นนี้ใช้แรงจูงใจของเอกชนช่วยบังคับใช้กฎหมาย โดยรัฐไม่ต้องตรวจพบทุกกรณี

ในมุมการบัญชีและการตรวจสอบ หลักฐานที่ชี้ว่าใครเป็นผู้ลงทุนจริงคือเอกสารการชำระค่าหุ้น ได้แก่ หลักฐานการโอนเงินเข้าบัญชีบริษัท บัญชีรายชื่อผู้ถือหุ้น และหลักฐานการรับเงินปันผล เมื่อเอกสารเหล่านี้ไม่สอดคล้องกับทะเบียน ศาลอาจถือตามเงินที่ลงจริงดังคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2252/2560 โครงสร้างที่ฝ่ายไทยถือหุ้นด้วยเงินของตนเองและมีหลักฐานครบจึงเป็นทั้งการปฏิบัติตามกฎหมายและการลดความเสี่ยงทางแพ่งไปพร้อมกัน

แหล่งอ้างอิง: Mistura, F. and C. Roulet (2019), "The determinants of Foreign Direct Investment: Do statutory restrictions matter?", OECD Working Papers on International Investment, No. 2019/01, DOI 10.1787/641507ce-en · OECD (2010), "OECD's FDI Restrictiveness Index: 2010 Update", OECD Working Papers on International Investment, 2010/03, DOI 10.1787/5km91p02zj7g-en · คดี Gamboa v. Teves จากห้องสมุดอิเล็กทรอนิกส์ของศาลฎีกาฟิลิปปินส์ (elibrary.judiciary.gov.ph)

โครงสร้างผู้ถือหุ้นต่างชาติ: เรื่องที่ควรตัดสินใจก่อนจดทะเบียน

โครงสร้างผู้ถือหุ้นต่างชาติควรตัดสินใจก่อนยื่นจดทะเบียน เพราะการปรับสัดส่วนทุนภายหลังต้องจดทะเบียนเปลี่ยนแปลง โอนหุ้น หรือเพิ่มทุน และหากโครงสร้างเดิมเข้าข่ายมาตรา ๓๖ การแก้ไขภายหลังไม่ลบความรับผิดที่เกิดขึ้นแล้ว

กฎหมายการลงทุนต่างชาติในไทยมีความซับซ้อนสูง เพราะนอกจากตัวกฎหมายแล้ว ยังมีบัญชีแนบท้ายที่ได้รับการแก้ไขเป็นระยะ กฎกระทรวงที่เปลี่ยนแปลงได้ และแนวปฏิบัติของกรมพัฒนาธุรกิจการค้าที่ต้องใช้ประสบการณ์ในการตีความ

เอกสยาม ชัยศร ที่ปรึกษากฎหมายซึ่งมีขอบเขตงานครอบคลุมการจัดตั้งและวางโครงสร้างห้างหุ้นส่วนและบริษัท สัญญาทางธุรกิจ และการลงทุนของชาวต่างชาติ พร้อมให้คำปรึกษาในการวางโครงสร้างการลงทุนที่ถูกต้องตามกฎหมาย ตั้งแต่การเลือกรูปแบบนิติบุคคล การวางแผนโครงสร้างการถือหุ้น การขอรับการส่งเสริม BOI ไปจนถึงการยื่นขอใบอนุญาต FBA ขอบเขตและราคาแพ็กเกจจัดตั้งบริษัทอยู่ที่หน้า รับจดทะเบียนบริษัท และงานขอรับการส่งเสริมการลงทุนในรายละเอียดอยู่ที่ บริการประเมินการขอ BOI ของ Eksiam Trade & Investment Law

คำถามที่พบบ่อยเรื่องต่างชาติถือหุ้นบริษัทไทย

คำตอบด้านล่างสรุปจากมาตรา ๔ มาตรา ๘ มาตรา ๑๔ มาตรา ๑๕ มาตรา ๓๖ และมาตรา ๔๑ แห่ง พ.ร.บ.การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ ข้อเท็จจริงของแต่ละกิจการอาจทำให้ผลต่างออกไป