ควบรวมกิจการบริษัทจำกัด: ควรทำหรือไม่ และกฎหมายใหม่เปลี่ยนอะไรไปบ้าง

คำถามที่ผู้ประกอบการต้องตอบก่อนตัดสินใจควบรวมกิจการ

ลองนึกภาพสถานการณ์นี้ครับ: ท่านมีบริษัทสองแห่งที่ทำธุรกิจใกล้เคียงกัน หรือครอบครัวมีบริษัทในเครือหลายแห่งที่ตั้งขึ้นในช่วงเวลาต่างกัน แต่ปัจจุบันบริหารซ้ำซ้อน เสียค่าใช้จ่ายด้านบัญชีและผู้สอบบัญชีสองต่อ จึงเริ่มพิมพ์คำว่า "ควบรวมกิจการ" ลงในช่องค้นหา เพื่อดูว่าจะรวมสองบริษัทให้เหลือบริษัทเดียวได้อย่างไร

สิ่งที่มักไม่มีใครบอกคือ กฎหมายไทยเพิ่งเปลี่ยนกติกาสำคัญเรื่องนี้ในปี พ.ศ. 2565 และการควบรวมกิจการไม่ใช่แค่การเปลี่ยนชื่อป้ายหน้าบริษัท แต่มีผลให้ทรัพย์สิน หนี้สิน สัญญา และภาระผูกพันทั้งหมดของบริษัทเดิมโอนไปยังบริษัทที่เหลืออยู่โดยอัตโนมัติ — ทั้งส่วนที่เป็นประโยชน์และส่วนที่เป็นความเสี่ยงซ่อนอยู่

บทความนี้จะตอบสามคำถามที่ผู้ประกอบการต้องรู้ก่อนตัดสินใจ ได้แก่ ควบรวมกิจการคืออะไรกันแน่ กฎหมายใหม่เปลี่ยนกติกาอย่างไร และท้ายที่สุดควรควบรวมกิจการหรือไม่

ควบรวมกิจการ คืออะไร ต่างจากการซื้อหุ้นหรือซื้อทรัพย์สินอย่างไร

ในทางปฏิบัติ ธุรกิจไทยที่ต้องการรวมกิจการเข้าด้วยกันมักเลือกใช้วิธีใดวิธีหนึ่งใน ๓ รูปแบบหลัก ซึ่งมีผลทางกฎหมายและภาษีต่างกันโดยสิ้นเชิง

หนึ่ง — การซื้อหุ้น (Share Acquisition): ผู้ซื้อเข้าถือหุ้นแทนผู้ถือหุ้นเดิมบางส่วนหรือทั้งหมด บริษัทที่ถูกซื้อยังคงสภาพนิติบุคคลเดิม เพียงแต่เปลี่ยนตัวผู้ถือหุ้น เหมาะกับกรณีที่ผู้ซื้อต้องการควบคุมกิจการแต่ไม่ต้องการยุ่งกับโครงสร้างนิติบุคคล

สอง — การซื้อทรัพย์สินหรือกิจการ (Asset/Business Acquisition): ผู้ซื้อเลือกซื้อเฉพาะทรัพย์สินหรือส่วนธุรกิจที่ต้องการ ผู้ขายยังคงเป็นนิติบุคคลแยกต่างหากและรับผิดในหนี้สินเดิมของตนต่อไป วิธีนี้ให้ผู้ซื้อเลือกได้ว่าจะรับโอนหนี้สินใดบ้าง จึงมักใช้เมื่อผู้ซื้อไม่ต้องการรับความเสี่ยงจากหนี้สินที่ซ่อนอยู่ของกิจการเดิมทั้งหมด

สาม — การควบบริษัท (Amalgamation) ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์: บริษัทตั้งแต่สองแห่งขึ้นไปรวมเข้าเป็นนิติบุคคลเดียวกัน โดยผลของกฎหมายโดยตรง ไม่ใช่การซื้อขาย ทรัพย์สิน หนี้ สิทธิ และหน้าที่ทั้งหมดของบริษัทเดิมย่อมตกไปยังบริษัทที่เกิดขึ้นใหม่หรือบริษัทที่ยังคงสภาพนิติบุคคลอยู่ทันที โดยไม่ต้องทำสัญญาโอนสิทธิเรียกร้องหรือแจ้งคู่สัญญาทีละราย

จุดต่างที่สำคัญที่สุดคือข้อสุดท้ายนี้เอง — การควบบริษัทตาม ป.พ.พ. เป็นการ "รับช่วงสิทธิและหน้าที่ทั้งหมด" (Universal Succession) ซึ่งต่างจากการซื้อทรัพย์สินที่ผู้ซื้อเลือกได้ว่าจะรับโอนอะไรบ้าง บทความนี้จะโฟกัสที่การควบบริษัทรูปแบบนี้เป็นหลัก เพราะเป็นรูปแบบที่กฎหมายเพิ่งเปลี่ยนแปลงครั้งสำคัญ

กฎหมายใหม่ 2565: ควบรวมบริษัทไม่ต้องตั้งบริษัทใหม่เสมอไปอีกต่อไป

ก่อนปี พ.ศ. 2565 กฎหมายไทยกำหนดไว้ชัดเจนว่า เมื่อบริษัทจำกัดควบเข้าด้วยกัน ต้องตั้งบริษัทใหม่ขึ้นมาเสมอ กล่าวคือ บริษัท ก. + บริษัท ข. = บริษัท ค. โดยบริษัท ก. และบริษัท ข. เดิมสิ้นสภาพนิติบุคคลไปทั้งคู่ แม้ผู้ประกอบการอาจต้องการเพียงให้บริษัทใดบริษัทหนึ่งที่มีชื่อเสียง ประวัติเครดิต หรือใบอนุญาตประกอบธุรกิจเฉพาะอยู่แล้ว เป็นผู้ดำเนินกิจการต่อไป ก็ไม่มีทางเลือกอื่นนอกจากต้องตั้งนิติบุคคลใหม่ทั้งหมด

เมื่อวันที่ 8 พฤศจิกายน 2565 ราชกิจจานุเบกษาเผยแพร่ พระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (ฉบับที่ 23) พ.ศ. 2565 ซึ่งมีผลใช้บังคับเมื่อพ้นกำหนด 90 วันนับแต่วันถัดจากวันประกาศ พระราชบัญญัติฉบับนี้ยกเลิกชื่อหมวด "การควบบริษัทจำกัดเข้ากัน" เดิม เปลี่ยนเป็น "การควบรวมบริษัทจำกัด" และแก้ไขมาตรา 1238 ถึงมาตรา 1243 ใหม่ทั้งหมด

ปัจจุบัน มาตรา 1238 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บัญญัติว่า

"บริษัทจํากัดจะควบรวมกันได้ โดยใช้มติพิเศษ บริษัทตั้งแต่สองบริษัทขึ้นไป จะควบรวมในลักษณะใดลักษณะหนึ่งดังต่อไปนี้
(๑) ควบรวมกันโดยเป็นบริษัทขึ้นใหม่ และบริษัทที่มาควบรวมกันต่างหมดสภาพการเป็นนิติบุคคล
(๒) ควบรวมกันโดยบริษัทหนึ่งบริษัทใดยังคงมีสภาพเป็นนิติบุคคล และบริษัทอื่นที่ควบรวมกันหมดสภาพจากการเป็นนิติบุคคล"
— ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1238 (แก้ไขเพิ่มเติม พ.ศ. 2565)

กล่าวโดยสรุป กฎหมายใหม่เปิดทางเลือกที่สอง ซึ่งเป็นรูปแบบ "ควบรวมแบบดูดซับ" (คล้ายกับ Merger by Absorption ที่ใช้กันในหลายประเทศ) โดยบริษัทหนึ่งยังคงสภาพนิติบุคคลต่อไปได้โดยไม่ต้องตั้งบริษัทใหม่ ทำให้ผู้ประกอบการสามารถเลือกให้บริษัทที่มีสัญญาสำคัญ ใบอนุญาตเฉพาะทาง หรือประวัติเครดิตที่ดีอยู่แล้ว เป็นบริษัทที่ดำเนินกิจการต่อไปได้ โดยไม่ต้องเริ่มสร้างประวัติและขอใบอนุญาตใหม่ทั้งหมด

นอกจากมาตรา 1238 แล้ว พระราชบัญญัติฉบับเดียวกันนี้ยังแก้ไขบทบัญญัติอื่นที่เกี่ยวข้องกับบริษัทจำกัดด้วย เช่น ลดจำนวนขั้นต่ำของผู้เริ่มก่อการตั้งบริษัทจากเดิมไม่น้อยกว่า 3 คน เหลือ 2 คน (มาตรา 1097) และเพิ่มช่องทางประชุมกรรมการผ่านสื่ออิเล็กทรอนิกส์ (มาตรา 1162/1) ซึ่งสะท้อนทิศทางเดียวกันคือการลดขั้นตอนที่ไม่จำเป็นในกฎหมายบริษัทจำกัด

ขั้นตอนควบรวมบริษัทจำกัดตามกฎหมาย: จากมติพิเศษถึงจดทะเบียน

กรมพัฒนาธุรกิจการค้า (www.dbd.go.th) ในฐานะนายทะเบียนหุ้นส่วนบริษัท กำหนดขั้นตอนการควบรวมบริษัทจำกัดไว้เป็น ๒ ขั้นตอนหลัก ดังนี้

ขั้นตอนที่ ๑ — จดทะเบียนมติพิเศษให้ควบรวมบริษัท

• บริษัทแต่ละแห่งที่จะควบรวมกันต้องจัดประชุมผู้ถือหุ้นเพื่อลงมติพิเศษให้ควบรวมบริษัท ด้วยคะแนนเสียงไม่น้อยกว่า 3 ใน 4 ของผู้ถือหุ้นที่มาประชุมและมีสิทธิออกเสียง โดยต้องส่งคำบอกกล่าวนัดประชุมทางไปรษณีย์ตอบรับล่วงหน้าไม่น้อยกว่า 14 วัน หรือตามที่ข้อบังคับบริษัทกำหนด
• ภายใน 14 วันนับแต่วันที่ประชุมมีมติพิเศษ แต่ละบริษัทต้อง (ก) ยื่นจดทะเบียนมติพิเศษต่อนายทะเบียน (ข) มีหนังสือแจ้งเจ้าหนี้ที่ทราบตัวเป็นจดหมายลงทะเบียนตอบรับ ให้สิทธิคัดค้านภายใน 1 เดือนนับแต่วันที่ได้รับหนังสือ และ (ค) ลงประกาศโฆษณาการควบรวมในหนังสือพิมพ์รายวันที่แพร่หลายอย่างน้อย 1 ครั้ง
• หากมีเจ้าหนี้คัดค้าน บริษัทต้องชำระหนี้หรือให้หลักประกันจนเจ้าหนี้พอใจและยกเลิกการคัดค้านก่อน จึงจะดำเนินการขั้นต่อไปได้

ขั้นตอนที่ ๒ — จดทะเบียนควบรวมบริษัท

• เมื่อพ้นกำหนด 1 เดือนนับแต่วันประกาศหนังสือพิมพ์หรือวันที่เจ้าหนี้ได้รับหนังสือ (แล้วแต่วันใดหลังสุด) และไม่มีเจ้าหนี้คัดค้าน ให้จัดประชุมร่วมกันของผู้ถือหุ้นทุกบริษัทที่จะควบรวม ภายใน 6 เดือนนับแต่วันที่บริษัทใดบริษัทหนึ่งลงมติพิเศษเป็นรายหลังสุด (ขยายเวลาได้ แต่รวมแล้วต้องไม่เกิน 1 ปี)
• องค์ประชุม: แต่ละบริษัทต้องมีผู้ถือหุ้นมาประชุมนับหุ้นรวมกันได้ไม่น้อยกว่าร้อยละ 50 ของจำนวนหุ้นแต่ละบริษัท ที่ประชุมร่วมพิจารณาเรื่องสำคัญ ได้แก่ ชื่อบริษัท วัตถุประสงค์ ทุนเรือนหุ้น (ต้องไม่น้อยกว่าทุนรวมของบริษัทเดิม) การจัดสรรหุ้น หนังสือบริคณห์สนธิ ข้อบังคับ กรรมการ และผู้สอบบัญชี
• ผู้ถือหุ้นเสียงข้างน้อยที่คัดค้านการควบรวมมีสิทธิให้บริษัทจัดหาผู้ซื้อหุ้นของตนตามราคาที่ตกลงกันหรือราคาที่ผู้ประเมินกำหนด หากไม่ตอบรับภายใน 14 วัน ให้ถือว่ายินยอมเป็นผู้ถือหุ้นของบริษัทที่ควบรวมต่อไป
• คณะกรรมการเดิมต้องส่งมอบกิจการ ทรัพย์สิน บัญชี และเอกสารทั้งหมดให้คณะกรรมการชุดใหม่ภายใน 7 วันนับแต่วันประชุมร่วม และต้องยื่นจดทะเบียนควบรวมบริษัทภายใน 14 วันนับแต่วันที่ประชุมร่วมมีมติ

ค่าธรรมเนียมจดทะเบียนตั้งบริษัทใหม่จากการควบรวม 5,000 บาท ใบสำคัญแสดงการจดทะเบียน 100 บาท และหนังสือรับรองรายการละ 40 บาท (อัตรา ณ ปัจจุบัน ควรตรวจสอบกับกรมพัฒนาธุรกิจการค้าอีกครั้งก่อนดำเนินการ เนื่องจากอัตราค่าธรรมเนียมราชการอาจเปลี่ยนแปลงได้)

ผลเมื่อควบรวมสำเร็จ: ใครรับช่วงหนี้สินและสัญญาเดิม

เมื่อจดทะเบียนควบรวมสำเร็จ บริษัทที่เกิดขึ้นใหม่หรือบริษัทที่ยังคงสภาพนิติบุคคลอยู่ ย่อมได้ไปทั้งทรัพย์สิน หนี้ สิทธิ หน้าที่ และความรับผิดชอบทั้งปวงของบริษัทเดิมที่ควบรวมกันโดยผลของกฎหมายทันที ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1238-1243

ข้อนี้เป็นดาบสองคมที่ผู้ประกอบการต้องพิจารณาอย่างรอบคอบ — สัญญาที่มีประโยชน์ ใบอนุญาต และความสัมพันธ์ทางธุรกิจที่ดีย่อมโอนมาโดยอัตโนมัติก็จริง แต่หนี้สินที่ซ่อนอยู่ ภาระค้ำประกัน หรือข้อพิพาทที่ยังไม่ปรากฏชัดของบริษัทเดิมก็โอนมาพร้อมกันด้วยเช่นกัน การตรวจสอบสถานะทางกฎหมายและการเงินของบริษัทที่จะควบรวม (Due Diligence) ก่อนตัดสินใจจึงมีความสำคัญไม่น้อยไปกว่าขั้นตอนจดทะเบียนเอง

ภาษีที่ต้องรู้เมื่อควบรวมกิจการบริษัทจำกัด

การควบบริษัทตาม ป.พ.พ. มีผลให้บริษัทเดิมอย่างน้อยหนึ่งแห่งต้องจดทะเบียนเลิกกิจการเพราะเหตุควบเข้ากัน ซึ่งกฎหมายภาษีมีบทบัญญัติเฉพาะรองรับกรณีนี้ ดังนี้

ข้อควรระวังคือ สิทธิประโยชน์ทางภาษีเหล่านี้มีเงื่อนไขเฉพาะที่ต้องปฏิบัติให้ครบถ้วน และประมวลรัษฎากรเองยังไม่มีบทนิยามคำว่า "การควบรวมกิจการ" หรือ "การโอนกิจการ" ไว้ชัดเจนในทุกกรณี ทำให้การตีความและการปฏิบัติจริงต้องพิจารณาเป็นรายกรณีไปพร้อมกับหลักฐานประกอบให้ครบถ้วน ก่อนดำเนินการจึงควรตรวจสอบร่วมกับผู้เชี่ยวชาญด้านภาษีและกฎหมายเสมอ

ควบรวมกิจการ: ควรทำหรือไม่ พิจารณาจากอะไรบ้าง

เมื่อเข้าใจทั้งข้อกฎหมายและขั้นตอนแล้ว คำถามสุดท้ายที่ผู้ประกอบการต้องตอบคือ "ควรควบรวมกิจการหรือไม่" ซึ่งขึ้นอยู่กับปัจจัยต่อไปนี้

ควรพิจารณาควบรวม เมื่อ: มีบริษัทในเครือหลายแห่งที่ทำธุรกิจซ้ำซ้อนจนเกิดต้นทุนด้านบัญชี ผู้สอบบัญชี และการบริหารที่ไม่จำเป็น ต้องการรวมสัญญาสำคัญหรือใบอนุญาตเฉพาะทางไว้ในนิติบุคคลเดียวเพื่อความคล่องตัว หรือกำลังวางแผนโครงสร้างธุรกิจครอบครัวเพื่อส่งต่อรุ่นถัดไป

ควรระวังหรืออาจไม่ใช่คำตอบที่เหมาะสม เมื่อ: ต้องการเพียงร่วมลงทุนโดยไม่ต้องการรับหนี้สินทั้งหมดของอีกฝ่าย (การซื้อหุ้นหรือซื้อทรัพย์สินอาจเหมาะกว่า) บริษัทที่จะควบรวมมีเจ้าหนี้จำนวนมากซึ่งอาจใช้สิทธิคัดค้านจนกระบวนการล่าช้า หรือต้องการความรวดเร็ว เนื่องจากกระบวนการเต็มรูปแบบตามกฎหมายใช้เวลาอย่างน้อยหลายเดือนจนถึง 1 ปี

ไม่ว่าจะเลือกทางใด การตรวจสอบสถานะทางกฎหมาย บัญชี และภาษีของบริษัทที่จะควบรวมอย่างละเอียดก่อนตัดสินใจ ย่อมช่วยลดความเสี่ยงจากภาระผูกพันที่ซ่อนอยู่ ซึ่งจะตกทอดมาสู่บริษัทที่เหลืออยู่ทันทีเมื่อจดทะเบียนควบรวมสำเร็จ