商业判断规则与泰国法律：董事决策失误是否须承担责任？

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每位董事都应知道答案的问题

请设想这样一个情形：董事会决议批准投资1亿泰铢扩建工厂，事前已审慎研究市场、咨询财务顾问并评估风险。然而2年后市场逆转，公司严重亏损，一位股东十分愤怒，质问道：“董事是否须承担个人责任？”

答案取决于一项被称为商业判断规则（Business Judgment Rule）的法律原则。根据这一原则，善意、基于充分信息且不存在利益冲突而作出的商业决策，即使结果被证明是错误的，也应受到法律的保护。

问题在于，泰国法律尚无此类明文规定。本文将分析泰国公司董事在《民商法典》下所处的地位，以及可以从世界主要法律体系中借鉴哪些经验。

问题的根源：代理问题与董事的义务

在有限公司中，股东是“委托人”（Principal），董事是获得授权进行经营管理的“代理人”（Agent）。这一结构中的根本张力被称为代理问题（Agency Problem）

著名经济学家 Michael C. Jensen 与 William H. Meckling 在1976年的论文中将“代理成本”（Agency Costs）定义为三部分之和：（1）委托人的监督支出（monitoring expenditures）；（2）代理人为取得委托人信任而自我约束所付出的担保支出（bonding expenditures）；以及（3）因代理人的决策仍未能完全符合委托人最大利益而产生的剩余损失（residual loss）。

公司法用以降低这些成本的关键机制，是为董事设定义务与行为标准。在各个法律体系中，董事都负有2项核心义务：注意义务（Duty of Care）和忠实义务（Duty of Loyalty）。

泰国法律中的注意义务：《民商法典》第1168条

在泰国，《民商法典》第3编第22章（合伙与公司）第4节（有限公司）第1168条第一款规定：

“董事在经营公司业务时，应尽到一名谨慎商人所应有的注意与勤勉。”
泰文原文："ในอันที่จะประกอบกิจการของบริษัทนั้น กรรมการต้องใช้ความเอื้อเฟื้อสอดส่องอย่างบุคคลค้าขายผู้ประกอบด้วยความระมัดระวัง"
——《民商法典》第1168条第一款（非官方译文）

这一“谨慎商人”标准，是以从事商业活动的理性人为基准的标准。多数学者认为其与德国法上的 Sorgfaltspflicht 标准相近，即既要考虑该董事实际具备的知识和经验，也要参照处于同一职位的理性人标准。

第1168条第二款规定了董事须共同负责的事项，例如股款的使用、账簿与文件的置备，以及股利的正确分配。第三款则规定：

“此外，未经股东大会同意，董事不得为自己或他人的利益经营与公司业务性质相同且构成竞争的任何商业活动，亦不得在经营性质相同并与公司业务构成竞争的其他商业机构中担任承担无限责任的合伙人。”
泰文原文："อนึ่ง ท่านห้ามมิให้ผู้เป็นกรรมการประกอบการค้าขายใด ๆ อันมีสภาพเป็นอย่างเดียวกัน และเป็นการแข่งขันกับการค้าขายของบริษัทนั้น ไม่ว่าทำเพื่อประโยชน์ตนหรือเพื่อประโยชน์ผู้อื่น หรือไปเข้าหุ้นส่วนไม่จำกัดความรับผิดในห้างค้าขายอื่นซึ่งประกอบกิจการมีสภาพเป็นอย่างเดียวกันและแข่งขันกับกิจการของบริษัท โดยมิได้รับความยินยอมของที่ประชุมใหญ่ของผู้ถือหุ้น"
——《民商法典》第1168条第三款（非官方译文）

该条款属于泰国法律中忠实义务（Duty of Loyalty）的一部分，表现为未经股东大会同意不得与公司开展竞争的禁令，与德国《股份法》第88条规定的董事竞业禁止相当。

美国的商业判断规则：全球参照的标准

美国《特拉华州普通公司法》（Delaware General Corporation Law，DGCL）第141(a)条规定，公司业务应“由董事会或在董事会指导下”进行管理。该制度赋予董事广泛的裁量权，并以商业判断规则作为保护机制。

根据商业判断规则，特拉华州法院推定董事的行为（1）出于善意（Good Faith），（2）基于充分信息（Informed Basis），并且（3）合理相信该行为符合公司的最大利益。举证责任由原告承担，原告须推翻这一推定。

董事若能援引商业判断规则，法院便不会审查决策本身是否正确，即使结果极为糟糕亦然。DGCL 第102(b)(7)条还允许公司在公司设立证书（Certificate of Incorporation）中作出规定，在特定情形下限制或免除董事因违反注意义务而承担的个人责任。

德国标准：Sorgfaltspflicht 与成文化的商业判断规则

德国《股份法》（Aktiengesetz，AktG）第93(1)条规定，董事会成员应“尽到一名审慎、尽责的经营管理者的注意”（Sorgfaltspflicht）。这是一种客观与主观相结合的标准（Objective-Subjective Test）：以处于同一职位的理性人为基准进行评价，并结合该董事实际具备的知识和经验。

值得注意的是，2005年增补的 AktG 第93(1)条第2句直接将商业判断规则成文化，规定如下：

“董事会成员在作出经营决策时，如可以合理地认为其系基于适当的信息、为公司利益而行事，则不构成违反义务。”（德文原文：“Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.”）
——《股份法》第93(1)条第2句（2005年经 UMAG 法增补，承袭联邦最高法院1997年 ARAG/Garmenbeck 判决 · 非官方译文）

因此，德国是大陆法系国家中明确将商业判断规则成文化的范例，也是泰国法律未来可以考虑借鉴的模式。

英国：客观与主观相结合的标准

英国《2006年公司法》（CA 2006）第174条规定，董事有义务“尽到合理的注意、技能与勤勉”（Reasonable care, skill and diligence）。最低标准以对处于同一职位者可合理期待的一般知识和技能来衡量；但若该董事的知识或技能高于一般标准，则按其实际具备的更高标准来衡量。

英国制度没有像美国那样明确的商业判断规则，但英国法院通常尊重董事的商业判断，不会以自己的判断取代董事善意并基于充分信息作出的商业决策。

对照表：四个法律体系

泰国处于什么位置？现状与法律空白

将《民商法典》与国际标准比较可以发现，泰国具有扎实的基础，但仍缺少2项重要机制。

第一——没有成文的商业判断规则：《民商法典》在第1168条中规定了注意标准，但并未明确规定保护善意决策董事的商业判断原则。其结果是，泰国法院审查商业决策实质内容的裁量范围，可能比设有商业判断规则的法律体系中的法院更为宽泛。

第二——没有系统性的责任限制机制：泰国没有与 DGCL 第102(b)(7)条相当的规定，允许公司在公司设立证书中限制董事因违反注意义务而承担的责任。这可能是导致董事缺乏作出创新决策勇气的因素之一（Conduct Risk）。

尽管如此，由于《民商法典》采用“谨慎商人”标准——这是一种以处于同一职位者为基准的客观标准——泰国法院在实务中通常不会仅因一项有合理依据的决策结果错误就认定董事违反义务，只要该决策在作出时的情境下是合理的。

实务指引：泰国董事如何防范风险

尽管泰国法律尚无明确的商业判断规则，董事仍可通过遵循各法律体系通用的原则来防范风险：

一——记录决策过程：会议记录应当反映董事获得了哪些信息、是否咨询了专家，以及决议有何理由支持。在法律上，这一过程比结果更为重要，因为《民商法典》第1168条的注意义务衡量的是“决策时的审慎程度”，而非结果的正确与否。

二——重大决策前咨询专家：如有证据表明董事在作出重大决策前咨询了会计师、法律顾问或外部专家，董事便更容易证明自己已尽到第1168条要求的注意义务。

三——立即披露利益冲突：《民商法典》第1168条第三款禁止董事未经股东大会同意经营与公司竞争的业务。披露利益冲突并回避对自己有利害关系事项的表决，是善意（Good Faith）最明确的证据。

四——利用股东协议划定范围：尽管《民商法典》没有类似 DGCL 第102(b)(7)条的责任限制机制，股东仍可在股东协议（Shareholder Agreement）中约定决策框架和重大交易的审批程序，从而降低日后发生争议的风险。