Business Judgment Rule กับกฎหมายไทย: กรรมการตัดสินใจผิดพลาดต้องรับผิดไหม?

ดาวน์โหลดบทความฉบับ PDF

คำถามที่กรรมการทุกคนควรรู้คำตอบ

ลองนึกภาพสถานการณ์นี้ครับ: คณะกรรมการบริษัทมีมติอนุมัติการลงทุนขยายโรงงาน ๑๐๐ ล้านบาท โดยศึกษาตลาดอย่างรอบคอบ ปรึกษาที่ปรึกษาการเงิน และประเมินความเสี่ยงแล้ว แต่หลังจากนั้น ๒ ปี ตลาดพลิกผัน บริษัทขาดทุนหนัก ผู้ถือหุ้นรายหนึ่งโกรธมากและตั้งคำถามว่า "กรรมการต้องรับผิดส่วนตัวไหม?"

คำตอบขึ้นอยู่กับหลักกฎหมายที่เรียกว่า Business Judgment Rule หรือ "หลักดุลพินิจทางธุรกิจ" ซึ่งกำหนดว่า การตัดสินใจทางธุรกิจที่ทำโดยสุจริต มีข้อมูลเพียงพอ และไม่มีความขัดแย้งทางผลประโยชน์ ควรได้รับความคุ้มกันทางกฎหมาย แม้ผลลัพธ์จะผิดพลาดก็ตาม

ปัญหาคือ กฎหมายไทยยังไม่มีบัญญัตินี้อย่างชัดเจน บทความนี้จะวิเคราะห์ว่ากรรมการบริษัทไทยอยู่ในฐานะใดภายใต้ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และจะเรียนรู้อะไรได้บ้างจากระบบกฎหมายชั้นนำของโลก

ต้นตอของปัญหา: Agency Problem และหน้าที่ของกรรมการ

ในบริษัทจำกัด ผู้ถือหุ้นเป็น "ตัวการ" (Principal) และกรรมการเป็น "ตัวแทน" (Agent) ที่ได้รับมอบอำนาจให้บริหารจัดการ ความตึงเครียดพื้นฐานในโครงสร้างนี้เรียกว่า Agency Problem

Michael C. Jensen และ William H. Meckling นักวิชาการเศรษฐศาสตร์ชั้นนำ นิยาม "ต้นทุนตัวแทน" (Agency Costs) ไว้ในบทความ ค.ศ. 1976 ว่าเป็นผลรวมของสามส่วน คือ (๑) ค่าใช้จ่ายในการกำกับดูแลของตัวการ (monitoring expenditures) (๒) ค่าใช้จ่ายที่ตัวแทนใช้ผูกมัดตนเองเพื่อให้ตัวการไว้วางใจ (bonding expenditures) และ (๓) ความสูญเสียส่วนที่เหลือ (residual loss) ซึ่งเกิดจากการตัดสินใจของตัวแทนที่ยังไม่ตรงกับประโยชน์สูงสุดของตัวการ

กลไกสำคัญที่กฎหมายองค์กรธุรกิจใช้ลดต้นทุนเหล่านี้คือการกำหนด หน้าที่และมาตรฐานความประพฤติ ของกรรมการ ซึ่งในทุกระบบกฎหมายมีหน้าที่หลัก ๒ ประการ ได้แก่ หน้าที่ในการใช้ความระมัดระวัง (Duty of Care) และหน้าที่ความซื่อสัตย์ (Duty of Loyalty)

Duty of Care ในกฎหมายไทย: ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1168

สำหรับประเทศไทย ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๓ ลักษณะ ๒๒ หุ้นส่วนและบริษัท หมวด ๔ บริษัทจำกัด มาตรา 1168 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า

"ในอันที่จะประกอบกิจการของบริษัทนั้น กรรมการต้องใช้ความเอื้อเฟื้อสอดส่องอย่างบุคคลค้าขายผู้ประกอบด้วยความระมัดระวัง"
— ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1168 วรรคหนึ่ง

มาตรฐาน "บุคคลค้าขายผู้ประกอบด้วยความระมัดระวัง" นี้ เป็นมาตรฐานวิสัยวิญญูชนผู้ประกอบวิชาชีพค้าขาย ซึ่งนักวิชาการส่วนใหญ่เห็นว่ามีความคล้ายคลึงกับมาตรฐาน Sorgfaltspflicht ของกฎหมายเยอรมนี กล่าวคือต้องพิจารณาทั้งความรู้และประสบการณ์จริงที่กรรมการผู้นั้นมี ควบคู่กับมาตรฐานวิญญูชนในตำแหน่งเดียวกัน

มาตรา 1168 วรรคสอง กำหนดเรื่องที่กรรมการต้องรับผิดชอบร่วมกัน เช่น การใช้เงินค่าหุ้น การจัดให้มีสมุดบัญชีและเอกสาร และการแจกเงินปันผลให้ถูกต้อง ส่วนวรรคสามบัญญัติว่า

"อนึ่ง ท่านห้ามมิให้ผู้เป็นกรรมการประกอบการค้าขายใด ๆ อันมีสภาพเป็นอย่างเดียวกัน และเป็นการแข่งขันกับการค้าขายของบริษัทนั้น ไม่ว่าทำเพื่อประโยชน์ตนหรือเพื่อประโยชน์ผู้อื่น หรือไปเข้าหุ้นส่วนไม่จำกัดความรับผิดในห้างค้าขายอื่นซึ่งประกอบกิจการมีสภาพเป็นอย่างเดียวกันและแข่งขันกับกิจการของบริษัท โดยมิได้รับความยินยอมของที่ประชุมใหญ่ของผู้ถือหุ้น"
— ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1168 วรรคสาม

บทนี้เป็นส่วนหนึ่งของหน้าที่ความซื่อสัตย์ (Duty of Loyalty) ในกฎหมายไทย ในรูปของข้อห้ามประกอบการค้าแข่งขันกับบริษัทโดยมิได้รับความยินยอมของที่ประชุมใหญ่ ซึ่งเทียบได้กับข้อห้ามแข่งขันของกรรมการตาม AktG มาตรา 88 ของเยอรมนี

Business Judgment Rule ในสหรัฐอเมริกา: มาตรฐานที่โลกอ้างอิง

กฎหมายบริษัทรัฐเดลาแวร์ (Delaware General Corporation Law: DGCL) มาตรา 141(a) กำหนดว่า ธุรกิจของบริษัทต้องถูกบริหารจัดการ "โดยหรือภายใต้การกำกับของ" คณะกรรมการ ระบบนี้ให้อำนาจดุลพินิจแก่กรรมการอย่างกว้างขวาง และใช้หลัก Business Judgment Rule เป็นกลไกคุ้มครอง

ภายใต้ Business Judgment Rule ศาลเดลาแวร์จะสันนิษฐานว่ากรรมการกระทำโดย (๑) สุจริต (Good Faith) (๒) มีข้อมูลเพียงพอ (Informed Basis) และ (๓) เชื่อโดยสมเหตุสมผลว่าการกระทำนั้นเป็นประโยชน์สูงสุดต่อบริษัท ภาระการพิสูจน์ตกแก่ผู้ฟ้องคดีที่ต้องโต้แย้งสันนิษฐานนี้

หากกรรมการสามารถอ้าง Business Judgment Rule ได้ ศาลจะไม่เข้าไปทบทวนความถูกต้องของการตัดสินใจ แม้ผลลัพธ์จะเลวร้ายก็ตาม DGCL มาตรา 102(b)(7) ยังอนุญาตให้บริษัทบัญญัติในหนังสือบริคณห์สนธิเพื่อจำกัดหรือยกเว้นความรับผิดส่วนตัวของกรรมการจากการละเมิด Duty of Care ในบางกรณีได้อีกด้วย

มาตรฐานเยอรมนี: Sorgfaltspflicht และ Business Judgment Rule เชิงลายลักษณ์อักษร

กฎหมายบริษัทมหาชนของเยอรมนี (Aktiengesetz: AktG) มาตรา 93(1) บัญญัติว่ากรรมการต้อง "ใช้ความใส่ใจของผู้บริหารธุรกิจที่มีความรู้และความระมัดระวัง (Sorgfaltspflicht)" ซึ่งใช้มาตรฐานแบบผสม (Objective-Subjective Test) โดยประเมินจากวิญญูชนในตำแหน่งเดียวกัน ผนวกกับความรู้และประสบการณ์จริงที่กรรมการผู้นั้นมี

สิ่งที่น่าสนใจคือ AktG มาตรา 93(1) ประโยคที่ ๒ ซึ่งเพิ่มเติมในปี ค.ศ. 2005 ได้บัญญัติ Business Judgment Rule ไว้โดยตรงว่า

"ไม่ถือว่ากรรมการละเมิดหน้าที่ หากในการตัดสินใจทางธุรกิจ กรรมการอาจเชื่อได้โดยมีเหตุอันสมควรว่าตนกระทำเพื่อประโยชน์ของบริษัท บนพื้นฐานของข้อมูลที่เหมาะสมเพียงพอ" (ต้นฉบับ: "Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.")
— Aktiengesetz มาตรา 93(1) ประโยคที่ ๒ (เพิ่มโดยกฎหมาย UMAG ค.ศ. 2005 ต่อยอดแนวคำพิพากษา ARAG/Garmenbeck ของศาลสหพันธ์ ค.ศ. 1997 · คำแปลไม่เป็นทางการ)

เยอรมนีจึงเป็นตัวอย่างของประเทศ Civil Law ที่บัญญัติหลัก Business Judgment Rule ไว้เป็นลายลักษณ์อักษรอย่างชัดเจน เป็นแบบอย่างที่กฎหมายไทยอาจพิจารณานำมาปรับใช้ในอนาคต

สหราชอาณาจักร: มาตรฐานผสม Objective-Subjective

Companies Act 2006 (CA 2006) มาตรา 174 กำหนดว่ากรรมการมีหน้าที่ "ใช้ความระมัดระวัง ทักษะ และความขยันหมั่นเพียรอย่างสมเหตุสมผล" (Reasonable care, skill and diligence) โดยมาตรฐานขั้นต่ำวัดจากความรู้และทักษะทั่วไปที่คาดหวังได้จากผู้ดำรงตำแหน่งเดียวกัน แต่หากกรรมการผู้นั้นมีความรู้หรือทักษะเหนือกว่ามาตรฐานทั่วไป จะถูกวัดด้วยมาตรฐานที่สูงขึ้นตามความรู้จริงที่มี

ระบบอังกฤษไม่มีหลัก Business Judgment Rule ที่ชัดเจนเหมือนอเมริกา แต่ศาลอังกฤษโดยทั่วไปจะให้ความเคารพต่อดุลพินิจเชิงพาณิชย์ของกรรมการ และจะไม่เข้าไปแทนที่การตัดสินใจทางธุรกิจที่ทำโดยสุจริตและมีข้อมูลเพียงพอ

ตารางเปรียบเทียบ: ๔ ระบบกฎหมาย

ไทยอยู่ตรงไหน? สถานะปัจจุบันและช่องว่างทางกฎหมาย

เมื่อเปรียบเทียบ ปพพ. กับมาตรฐานสากล จะพบว่าประเทศไทยมีพื้นฐานที่แข็งแรง แต่ยังขาดกลไกสำคัญ ๒ ประการ

ประการแรก — ไม่มี Business Judgment Rule เป็นลายลักษณ์อักษร: ปพพ. กำหนดมาตรฐานความระมัดระวังไว้ใน มาตรา 1168 แต่ไม่ได้บัญญัติหลักดุลพินิจทางธุรกิจที่ปกป้องกรรมการผู้ตัดสินใจโดยสุจริตไว้อย่างชัดแจ้ง ผลที่ตามมาคือ ศาลไทยอาจมีขอบเขตอำนาจในการใช้ดุลพินิจตรวจสอบสาระสำคัญของการตัดสินใจทางธุรกิจได้กว้างกว่าศาลในระบบที่มี Business Judgment Rule

ประการที่สอง — ไม่มีกลไกจำกัดความรับผิดอย่างเป็นระบบ: ไม่มีบทบัญญัติเทียบเคียงกับ DGCL มาตรา 102(b)(7) ที่อนุญาตให้บริษัทจำกัดความรับผิดของกรรมการจากการละเมิด Duty of Care ในหนังสือบริคณห์สนธิ สิ่งนี้อาจเป็นปัจจัยที่ทำให้กรรมการขาดความกล้าตัดสินใจเชิงนวัตกรรม (Conduct Risk)

อย่างไรก็ตาม การที่ ปพพ. ใช้มาตรฐาน "บุคคลค้าขายผู้ระมัดระวัง" ซึ่งเป็นมาตรฐานเชิงวัตถุวิสัยที่วัดจากบุคคลในตำแหน่งเดียวกัน ทำให้ศาลไทยในทางปฏิบัติมักไม่ตัดสินว่ากรรมการผิดหน้าที่เพียงเพราะการตัดสินใจที่มีเหตุผลรองรับนั้นผิดพลาด หากการตัดสินใจนั้นสมเหตุสมผลในบริบทที่กระทำ

แนวทางปฏิบัติ: กรรมการไทยจะป้องกันความเสี่ยงอย่างไร

แม้กฎหมายไทยจะยังไม่มี Business Judgment Rule ที่ชัดเจน กรรมการสามารถป้องกันความเสี่ยงได้โดยปฏิบัติตามหลักการที่ใช้ในทุกระบบกฎหมาย ดังนี้

หนึ่ง — จัดทำบันทึกกระบวนการตัดสินใจ: บันทึกรายงานการประชุมต้องแสดงให้เห็นว่ากรรมการได้รับข้อมูลอะไร ปรึกษาผู้เชี่ยวชาญหรือไม่ และมีเหตุผลอะไรรองรับมติ กระบวนการนี้สำคัญกว่าผลลัพธ์ในทางกฎหมาย เพราะ Duty of Care ตาม ปพพ. มาตรา 1168 วัดที่ "ความระมัดระวังในการตัดสินใจ" ไม่ใช่ความถูกต้องของผลลัพธ์

สอง — ปรึกษาผู้เชี่ยวชาญก่อนตัดสินใจสำคัญ: กรรมการสามารถอ้างว่าตนได้ใช้ความระมัดระวังตาม มาตรา 1168 ได้ง่ายขึ้น หากมีหลักฐานว่าได้ปรึกษานักบัญชี ที่ปรึกษากฎหมาย หรือผู้เชี่ยวชาญภายนอกก่อนการตัดสินใจขนาดใหญ่

สาม — เปิดเผยความขัดแย้งทางผลประโยชน์ทันที: ปพพ. มาตรา 1168 วรรคสาม ห้ามกรรมการประกอบการค้าที่แข่งขันกับบริษัทโดยมิได้รับความยินยอมของที่ประชุมใหญ่ การเปิดเผยความขัดแย้งและถอนตัวออกจากการลงมติเรื่องที่ตนมีส่วนได้เสีย คือการแสดงหลักฐานของ Good Faith ที่ชัดเจนที่สุด

สี่ — ใช้ Shareholder Agreement กำหนดขอบเขต: แม้ ปพพ. ไม่มีกลไกจำกัดความรับผิดแบบ DGCL มาตรา 102(b)(7) แต่ผู้ถือหุ้นสามารถบัญญัติกรอบการตัดสินใจและกระบวนการอนุมัติธุรกรรมขนาดใหญ่ไว้ใน Shareholder Agreement ซึ่งช่วยลดความเสี่ยงข้อพิพาทในภายหลังได้