Business Judgment Rule กับกฎหมายไทย: กรรมการตัดสินใจผิดพลาดต้องรับผิดไหม?

คำถามที่กรรมการทุกคนควรรู้คำตอบ

ลองนึกภาพสถานการณ์นี้ครับ: คณะกรรมการบริษัทมีมติอนุมัติการลงทุนขยายโรงงาน ๑๐๐ ล้านบาท โดยศึกษาตลาดอย่างรอบคอบ ปรึกษาที่ปรึกษาการเงิน และประเมินความเสี่ยงแล้ว แต่หลังจากนั้น ๒ ปี ตลาดพลิกผัน บริษัทขาดทุนหนัก ผู้ถือหุ้นรายหนึ่งโกรธมากและตั้งคำถามว่า "กรรมการต้องรับผิดส่วนตัวไหม?"

คำตอบขึ้นอยู่กับหลักกฎหมายที่เรียกว่า Business Judgment Rule หรือ "หลักดุลพินิจทางธุรกิจ" ซึ่งกำหนดว่า การตัดสินใจทางธุรกิจที่ทำโดยสุจริต มีข้อมูลเพียงพอ และไม่มีความขัดแย้งทางผลประโยชน์ ควรได้รับความคุ้มกันทางกฎหมาย แม้ผลลัพธ์จะผิดพลาดก็ตาม

ปัญหาคือ กฎหมายไทยยังไม่มีบัญญัตินี้อย่างชัดเจน บทความนี้จะวิเคราะห์ว่ากรรมการบริษัทไทยอยู่ในฐานะใดภายใต้ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และจะเรียนรู้อะไรได้บ้างจากระบบกฎหมายชั้นนำของโลก

ต้นตอของปัญหา: Agency Problem และหน้าที่ของกรรมการ

ในบริษัทจำกัด ผู้ถือหุ้นเป็น "ตัวการ" (Principal) และกรรมการเป็น "ตัวแทน" (Agent) ที่ได้รับมอบอำนาจให้บริหารจัดการ ความตึงเครียดพื้นฐานในโครงสร้างนี้เรียกว่า Agency Problem

Michael C. Jensen และ William H. Meckling นักวิชาการเศรษฐศาสตร์ชั้นนำ ได้วิเคราะห์ว่า Agency Problem ก่อให้เกิด "ต้นทุนตัวแทน" (Agency Costs) ๔ ประเภท คือ (๑) ต้นทุนในการออกแบบสัญญา (๒) ต้นทุนในการกำกับดูแล (๓) ต้นทุนที่กรรมการใช้ในการพิสูจน์ความซื่อสัตย์ และ (๔) ต้นทุนความสูญเสียจากความไม่สมบูรณ์แบบของการตัดสินใจ

กลไกสำคัญที่กฎหมายองค์กรธุรกิจใช้ลดต้นทุนเหล่านี้คือการกำหนด หน้าที่และมาตรฐานความประพฤติ ของกรรมการ ซึ่งในทุกระบบกฎหมายมีหน้าที่หลัก ๒ ประการ ได้แก่ หน้าที่ในการใช้ความระมัดระวัง (Duty of Care) และหน้าที่ความซื่อสัตย์ (Duty of Loyalty)

Duty of Care ในกฎหมายไทย: ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1168

สำหรับประเทศไทย ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ ๓ ลักษณะ ๒๒ ว่าด้วยบริษัทจำกัด มาตรา 1168 วรรคแรก บัญญัติว่า

"กรรมการต้องใช้ความเอื้อเฟื้อสอดส่องอย่างบุคคลค้าขายผู้ประกอบด้วยความระมัดระวัง จัดการงานของบริษัท"
— ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1168 วรรคหนึ่ง

มาตรฐาน "บุคคลค้าขายผู้ประกอบด้วยความระมัดระวัง" นี้ เป็นมาตรฐานวิสัยวิญญูชนผู้ประกอบวิชาชีพค้าขาย ซึ่งนักวิชาการส่วนใหญ่เห็นว่ามีความคล้ายคลึงกับมาตรฐาน Sorgfaltspflicht ของกฎหมายเยอรมนี กล่าวคือต้องพิจารณาทั้งความรู้และประสบการณ์จริงที่กรรมการผู้นั้นมี ควบคู่กับมาตรฐานวิญญูชนในตำแหน่งเดียวกัน

มาตรา 1168 วรรคสอง ยังบัญญัติเพิ่มเติมว่า

"กรรมการจะประกอบการค้าขายอันมีสภาพเป็นอย่างเดียวกันและเป็นการแข่งขันกับบริษัทไม่ได้ เว้นแต่จะได้รับความยินยอมจากที่ประชุมใหญ่ผู้ถือหุ้น..."
— ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1168 วรรคสอง

นี่คือการรับรอง Duty of Loyalty ไว้ในกฎหมายไทย ห้ามกรรมการแสวงหาประโยชน์ส่วนตนจากกิจการของบริษัท ซึ่งสอดคล้องกับ AktG มาตรา 88 ของเยอรมนีและหลักการ Corporate Opportunity Doctrine ในระบบ Common Law

Business Judgment Rule ในสหรัฐอเมริกา: มาตรฐานที่โลกอ้างอิง

กฎหมายบริษัทรัฐเดลาแวร์ (Delaware General Corporation Law: DGCL) มาตรา 141(a) กำหนดว่า ธุรกิจของบริษัทต้องถูกบริหารจัดการ "โดยหรือภายใต้การกำกับของ" คณะกรรมการ ระบบนี้ให้อำนาจดุลพินิจแก่กรรมการอย่างกว้างขวาง และใช้หลัก Business Judgment Rule เป็นกลไกคุ้มครอง

ภายใต้ Business Judgment Rule ศาลเดลาแวร์จะสันนิษฐานว่ากรรมการกระทำโดย (๑) สุจริต (Good Faith) (๒) มีข้อมูลเพียงพอ (Informed Basis) และ (๓) เชื่อโดยสมเหตุสมผลว่าการกระทำนั้นเป็นประโยชน์สูงสุดต่อบริษัท ภาระการพิสูจน์ตกแก่ผู้ฟ้องคดีที่ต้องโต้แย้งสันนิษฐานนี้

หากกรรมการสามารถอ้าง Business Judgment Rule ได้ ศาลจะไม่เข้าไปทบทวนความถูกต้องของการตัดสินใจ แม้ผลลัพธ์จะเลวร้ายก็ตาม DGCL มาตรา 102(b)(7) ยังอนุญาตให้บริษัทบัญญัติในหนังสือบริคณห์สนธิเพื่อจำกัดหรือยกเว้นความรับผิดส่วนตัวของกรรมการจากการละเมิด Duty of Care ในบางกรณีได้อีกด้วย

มาตรฐานเยอรมนี: Sorgfaltspflicht และ Business Judgment Rule เชิงลายลักษณ์อักษร

กฎหมายบริษัทมหาชนของเยอรมนี (Aktiengesetz: AktG) มาตรา 93(1) บัญญัติว่ากรรมการต้อง "ใช้ความใส่ใจของผู้บริหารธุรกิจที่มีความรู้และความระมัดระวัง (Sorgfaltspflicht)" ซึ่งใช้มาตรฐานแบบผสม (Objective-Subjective Test) โดยประเมินจากวิญญูชนในตำแหน่งเดียวกัน ผนวกกับความรู้และประสบการณ์จริงที่กรรมการผู้นั้นมี

สิ่งที่น่าสนใจคือ AktG มาตรา 93(1) ประโยคที่ ๒ ซึ่งเพิ่มเติมในปี ค.ศ. 2005 ได้บัญญัติ Business Judgment Rule ไว้โดยตรงว่า

"กรรมการไม่ละเมิดหน้าที่ หากในการตัดสินใจทางธุรกิจ กรรมการอาจสันนิษฐานโดยสมเหตุสมผลได้ว่ากระทำโดยสุจริต บนพื้นฐานข้อมูลที่เพียงพอ และเพื่อประโยชน์ของบริษัท"
— Aktiengesetz มาตรา 93(1) ประโยคที่ ๒ (ARAG/Garmenbeck Formel)

เยอรมนีจึงเป็นตัวอย่างของประเทศ Civil Law ที่บัญญัติหลัก Business Judgment Rule ไว้เป็นลายลักษณ์อักษรอย่างชัดเจน เป็นแบบอย่างที่กฎหมายไทยอาจพิจารณานำมาปรับใช้ในอนาคต

สหราชอาณาจักร: มาตรฐานผสม Objective-Subjective

Companies Act 2006 (CA 2006) มาตรา 174 กำหนดว่ากรรมการมีหน้าที่ "ใช้ความระมัดระวัง ทักษะ และความขยันหมั่นเพียรอย่างสมเหตุสมผล" (Reasonable care, skill and diligence) โดยมาตรฐานขั้นต่ำวัดจากความรู้และทักษะทั่วไปที่คาดหวังได้จากผู้ดำรงตำแหน่งเดียวกัน แต่หากกรรมการผู้นั้นมีความรู้หรือทักษะเหนือกว่ามาตรฐานทั่วไป จะถูกวัดด้วยมาตรฐานที่สูงขึ้นตามความรู้จริงที่มี

ระบบอังกฤษไม่มีหลัก Business Judgment Rule ที่ชัดเจนเหมือนอเมริกา แต่ศาลอังกฤษโดยทั่วไปจะให้ความเคารพต่อดุลพินิจเชิงพาณิชย์ของกรรมการ และจะไม่เข้าไปแทนที่การตัดสินใจทางธุรกิจที่ทำโดยสุจริตและมีข้อมูลเพียงพอ

ตารางเปรียบเทียบ: ๔ ระบบกฎหมาย

ไทยอยู่ตรงไหน? สถานะปัจจุบันและช่องว่างทางกฎหมาย

เมื่อเปรียบเทียบ ปพพ. กับมาตรฐานสากล จะพบว่าประเทศไทยมีพื้นฐานที่แข็งแรง แต่ยังขาดกลไกสำคัญ ๒ ประการ

ประการแรก — ไม่มี Business Judgment Rule เป็นลายลักษณ์อักษร: ปพพ. กำหนดมาตรฐานความระมัดระวังไว้ใน มาตรา 1168 แต่ไม่ได้บัญญัติหลักดุลพินิจทางธุรกิจที่ปกป้องกรรมการผู้ตัดสินใจโดยสุจริตไว้อย่างชัดแจ้ง ผลที่ตามมาคือ ศาลไทยอาจมีขอบเขตอำนาจในการใช้ดุลพินิจตรวจสอบสาระสำคัญของการตัดสินใจทางธุรกิจได้กว้างกว่าศาลในระบบที่มี Business Judgment Rule

ประการที่สอง — ไม่มีกลไกจำกัดความรับผิดอย่างเป็นระบบ: ไม่มีบทบัญญัติเทียบเคียงกับ DGCL มาตรา 102(b)(7) ที่อนุญาตให้บริษัทจำกัดความรับผิดของกรรมการจากการละเมิด Duty of Care ในหนังสือบริคณห์สนธิ สิ่งนี้อาจเป็นปัจจัยที่ทำให้กรรมการขาดความกล้าตัดสินใจเชิงนวัตกรรม (Conduct Risk)

อย่างไรก็ตาม การที่ ปพพ. ใช้มาตรฐาน "บุคคลค้าขายผู้ระมัดระวัง" ซึ่งเป็นมาตรฐานเชิงวัตถุวิสัยที่วัดจากบุคคลในตำแหน่งเดียวกัน ทำให้ศาลไทยในทางปฏิบัติมักไม่ตัดสินว่ากรรมการผิดหน้าที่เพียงเพราะการตัดสินใจที่มีเหตุผลรองรับนั้นผิดพลาด หากการตัดสินใจนั้นสมเหตุสมผลในบริบทที่กระทำ

แนวทางปฏิบัติ: กรรมการไทยจะป้องกันความเสี่ยงอย่างไร

แม้กฎหมายไทยจะยังไม่มี Business Judgment Rule ที่ชัดเจน กรรมการสามารถป้องกันความเสี่ยงได้โดยปฏิบัติตามหลักการที่ใช้ในทุกระบบกฎหมาย ดังนี้

หนึ่ง — จัดทำบันทึกกระบวนการตัดสินใจ: บันทึกรายงานการประชุมต้องแสดงให้เห็นว่ากรรมการได้รับข้อมูลอะไร ปรึกษาผู้เชี่ยวชาญหรือไม่ และมีเหตุผลอะไรรองรับมติ กระบวนการนี้สำคัญกว่าผลลัพธ์ในทางกฎหมาย เพราะ Duty of Care ตาม ปพพ. มาตรา 1168 วัดที่ "ความระมัดระวังในการตัดสินใจ" ไม่ใช่ความถูกต้องของผลลัพธ์

สอง — ปรึกษาผู้เชี่ยวชาญก่อนตัดสินใจสำคัญ: กรรมการสามารถอ้างว่าตนได้ใช้ความระมัดระวังตาม มาตรา 1168 ได้ง่ายขึ้น หากมีหลักฐานว่าได้ปรึกษานักบัญชี ที่ปรึกษากฎหมาย หรือผู้เชี่ยวชาญภายนอกก่อนการตัดสินใจขนาดใหญ่

สาม — เปิดเผยความขัดแย้งทางผลประโยชน์ทันที: Duty of Loyalty ตาม ปพพ. มาตรา 1168 วรรคสอง กำหนดว่ากรรมการต้องไม่แสวงหาประโยชน์จากกิจการของบริษัท การเปิดเผยความขัดแย้งและถอนตัวออกจากการลงมติเรื่องที่ตนมีส่วนได้เสีย คือการแสดงหลักฐานของ Good Faith ที่ชัดเจนที่สุด

สี่ — ใช้ Shareholder Agreement กำหนดขอบเขต: แม้ ปพพ. ไม่มีกลไกจำกัดความรับผิดแบบ DGCL มาตรา 102(b)(7) แต่ผู้ถือหุ้นสามารถบัญญัติกรอบการตัดสินใจและกระบวนการอนุมัติธุรกรรมขนาดใหญ่ไว้ใน Shareholder Agreement ซึ่งช่วยลดความเสี่ยงข้อพิพาทในภายหลังได้